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提升知识产权保护理念：整治专利垃圾的对策与建议

提升知识产权保护理念：整治专利垃圾的对策与建议 2011年12月04日 来源： 所谓专利垃圾，是指当事人将公知、公用等技术恶意申请专利，在获得专利授权后用于不正当竞争或者直接攫取非法利益的技术和行为。近年来，困扰我国中小企业和个体工商业者，妨害我们创新体系的正是专利垃圾。专利垃圾使我国专利审批和管理系统反应迟缓甚至某些方面失灵，而以专利垃圾获取利益俨然成为一个自成一体的“产业”。我国专利法实施20多年，为何近几年才出现这种情况并且迅猛膨胀呢？我国与多数国家一样实行的是国际化的专利审查制度，为何专利垃圾现象在我国最为突出呢？笔者认为，产生问题和回答问题的根本均在于知识产权保护的理念，而制度的偏差和制度执行的偏差，都是理念指导的结果。一是片面的知识产权保护理念。在西方国家，保护知识产权和防止知识产权滥用从来都是平衡的。而我国加入WTO的中美贸易谈判，以及加入WTO后，美国为首的一些发达国家对我们知识产权保护的施压，一方面在积极意义上强化了我国知识产权保护的观念，另一消极的方面就是，产生了片面保护知识产权的思维定势，并且付诸行动，从而给市场传导了错误的引导信号。西方国家以及WTO规则中都有一系列禁止知识产权滥用的要求，而我国在官方和民间宣传中，只有提高知识产权保护水平的鼓动，从来没有出现过关于WTO规则中要求禁止知识产权滥用的宣传。为了迎合履行国际义务的形象，一直以来都是不遗余力地宣传侵犯专利如何受到严惩，从不重视侵权相对方的合法救济，更谈不上考虑无辜被起诉的受害者的保护，以及滥用知识产权的后果的宣传。所有这些由外而内、由宏观到微观的冲击和传导，在政府部门、司法部门乃至学术界的许多人中根深蒂固地树起了片面和过度保护知识产权的观念，其核心是：在我国，保护知识产权必须矫枉过正，只有知识产权保护不力，没有知识产权滥用问题。二是错误的知识产权保护理念导致了偏激的保护制度及其执行。专利审批，美国贯彻的是“先使用原则”，而我国是“先申请原则”，这就给不法中小企业找到了抢注专利的空子。美、日专利法，在审批环节原则上虽然也实行形式审查，但对审查员可以发现的明显的恶意申请有权进行实质审查并责成修改或者说明作为例外，对外观设计附加“富有美观”等实质性要求等。而我国，专利垃圾大量出现的实用新型和外观设计专利领域，通常只实行形式审查而不进行实质审查。只有在有人对专利授权提出异议或者申请宣告无效的情况下，专利机关才进行实质审查。也就是说，对实用新型是否符合新颖性、创造性和实用性，外观设计是否符合新颖性和实用性的实质审查被后置了。在无效宣告环节，美国等西方国家在受理专利侵权案时采取“非显而易见”原则，对那些“显而易见”的外观设计专利宣告无效时，请求人不需举证证明。中国的法律却要求请求方提出明确证据证明在前公开发表或使用。大量的专利垃圾之所以难以被无效掉，就是因为请求方很难一时拿出确切的先公开出版物或公开的销售发票、订单或宣传品等证据。许多有识之士已经就专利垃圾对我国产业安全构成的威胁提出警告和应对措施。笔者建议：———政府应当挺身而出，正视并对当前知识产权保护系统中的片面理念进行旗帜鲜明的纠偏，包括知识产权的教育、知识产权审批和管理机关、知识产权审判机关以及舆论宣传导向等方面。这也是固本强基之举。———借鉴国际经验和充分吸取国内教训，实事求是地对专利制度作出改进。例如，我国虽然无法完全采用美国专利制度中的先使用原则，但可以实事求是地扩大先使用人的权利范围。在实用新型和外观设计方面，可以吸收美、日专利法的意念，在审批环节实行形式审查为原则，对审查员可以发现的明显的恶意申请有权进行实质审查并责成修改或者说明作为例外，对外观设计附加“富有美观”等实质性要求。———对专利审判、专利管理机关执法、海关知识产权保护提出明确的对当事双方对等保护的要求。 (end)

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